仲裁加班费失败

1. 我想申请劳动仲裁，在有单位拒绝支付加班费的证据的情况下我可以根据劳动合同法第三十八条解除劳动合同吗？

我想申请劳动仲裁，在有单位拒绝支付加班费的证据的情况下我可以根据劳动合同法第三十八条解除劳动合同吗？

题主的意思是：1、单位拒绝支付加班费违法；2、利用劳动合同条款解除合同并让单位支付经济补偿金。这么操作时合法的，但是也有注意事项，请看以下分析。

根据《劳动法》和《劳动合同法》，加班应该足额支付加班费，足额支付员工工资，否则为违法。

1、未支付加班费，员工可以解除合同的依据：

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

2、加班的时间规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

超时加班违法，要注意单位是否对该岗位申请综合工时，申请综合工时要看全年。

你要根据《劳动合同法》第三十八条解除同企业的劳动合同，前提条件是你能够证明确实存在加班事实，否则拖欠加班费就不存在，有很大可能性，仲裁委员会、法院不会支持你的主张。

员工单方面提出解除同企业劳动合同，有两种方式，一种是无因解除，一种是有因解除，两者有什么区别呢？

简单说，前者是员工出于自己的原因提出辞职，拿不到企业的经济补偿金；后者是因为企业存在过失，导致员工的合法权益受到侵犯，劳动相关法律法规赋予了员工有因辞职权，这种情形下，员工辞职可以拿企业的经济补偿金，法条依据是《劳动合同法》第三十八条。

企业没有支付你加班费这种情形，是否能够依据《劳动合同法》第三十八条，行使你的有因辞职权呢？

您既然已掌握了公司要求员工加班，却未能合理支付加班费的事实证据，现要申请劳动仲裁，这沒错，而且您的叙述是事实，在正当的前提下，申诉一般也能成功，执法部门也会保护您的合法权益。

但搞不懂的是为了这正当合法理由的愿望实现或者说用老话讲为打赢这场官司，而你为什么要***用劳动法第三十八条解除劳动合同呢？这样的说法即是你申诉成功，但自已不就是顾名思义自动离职（辞职）了吗？虽是成功讨回了公道，却由于主动辞职，而得不到应有的赔偿，你不是吃亏了吗？

申请劳动仲裁的目的是为了使老板合理支付加班费，而不是***取提出要解除劳动合同。退一步说，即是思想上想讨回公道后与老板会存在隔合而要分手的想法，一般也不要***取以上自身吃亏，主动要解除劳动合同的做法。

而是千方百计想方设法使老板来辞退你，这也叫解除劳动合同，但你不是主动的，而是被动的！那么你就可得到相应的赔偿金后走人。

关于未支付或者未足额加班费是否属于劳动合同法第三十八条规定“未及时足额支付劳动报酬”情形，实务中，有两种不同观点。

1.认为加班费属于劳动报酬，企业拒绝支付加班费的，应当属于未及时足额支付劳动报酬，员工可依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同并要求企业支付经济补偿。

2.认为加班费中包含了两部分：一是一倍工资的属于基本劳动报酬；二是超出的部分（0.5、1、2的部分）不属于基本劳动报酬，而是一种劳动者不能休息的补偿。如果企业拒绝支付加班费，要看拒绝支付的是哪一部分，如果属于第二部分，员工就不能依据劳动合同法第三十八规定解除劳动合同了。